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Responsabilidades em bancos eletrônicos

03-Mai-2005

Por Gilberto Almeida

Tema que sempre gera acalorados debates é o da responsabilidade civil por desvios financeiros em atividades bancárias eletrônicas. Os cenários variam - internet banking, saques em caixas eletrônicos, etc. - mas o enredo é o mesmo: a responsabilidade é do banco, do correntista, ou apenas do fraudador? Nesse debate, é mais fácil e mais cômodo eleger um posicionamento padrão e pretender utilizá-lo em qualquer circunstância. E não faltam justificativas para essa postura. Da parte dos correntistas, podem alegar que são a parte mais vulnerável na relação de consumo, e que só os bancos têm o risco do negócio e a possibilidade de fazer averiguações e construir provas, portanto deveriam arcar com as perdas, sempre e em qualquer situação, de acordo com o conceito de responsabilidade objetiva (que dispensa o elemento "culpa").

Os bancos, por sua vez, contam com defesa baseada na chamada teoria da culpa (segundo a qual, só responde por danos quem tem culpa). Um dos exemplos clássicos de aplicação dessa teoria é o do pagamento de cheques falsificados, em que se isenta de responsabilidade o banco quando a falsificação tenha sido hábil e se reconhece a responsabilidade do banco no caso de assinatura grosseira. Ou seja, de acordo com essa teoria, há que apurar, caso a caso, se houve culpa ou não. Os bancos chamam atenção para que a teoria da culpa é a regra (e não a exceção), e que ela pode vir a ser aplicada até mesmo em relações de consumo (nas quais, em tese, a responsabilidade objetiva deve preponderar, em favor do consumidor, como parte mais vulnerável).

A jurisprudência dos tribunais ainda não se mostra pacificada a respeito do assunto. Há decisões condenando os bancos, e há decisões absolvendo-os. Aprofundando o exame de tais decisões, se pode perceber que o tipo de configuração das situações tem originado diferentes critérios de abordagem. Confira-se:

quando uma fraude eletrônica é cometida fazendo uso de password secreta revelada pelo correntista ao responder a perguntas falsamente provenientes de representante do banco em ligação telefônica anterior, há a tendência de se atribuir a responsabilidade ao consumidor;
quando o correntista tenha aberto arquivo executável anexado à mensagem eletrônica falsamente enviada pelo banco, pode ocorrer de se considerar que houve culpa de qualquer das partes ou mesmo de ambas, pois possivelmente i) era fácil identificar que a mensagem não fora enviada pelo banco, ou ii) o banco pode ter deixado brechas para que um fraudador se apropriasse de seus recursos eletrônicos para dar confiabilidade à mensagem transmitida em seu nome, ou iii) era fraude em relação à qual o banco devia ter divulgado alerta aos seus clientes e não o fez;
quando ocorre saque indevido em caixa eletrônico, um número grande de variáveis pode ter contribuído para este fato: i) podem ter sido acoplados ao caixa eletrônico câmeras secretas ou mecanismos de fraude, ii) o correntista pode ter sido acompanhado e pressionado por um assaltante, ou iii) o banco pode não ter instalado cautelas (perguntas sobre dados pessoais, restrição de saques no horário noturno, e outras) que atendessem ao estado da arte em matéria de segurança em determinado momento, sendo que cada variável aponta para uma diferente opção de responsabilização.

O quadro parece ainda muito complexo. Mesmo em sendo usados meios sofisticados e teoricamente bastante seguros como a assinatura digital, criptografando o fluxo de mensagens e arquivos, a identidade do correntista pode ser buscada (com login e password) no computador deste, ou mesmo no computador do banco. O computador do correntista é o mais visado pelos fraudadores, porque costuma ser o mais desprotegido. De fato, apenas uma minoria dos correntistas está familiarizada com informática a ponto de sempre atualizar as suas proteções em relação ao programa de navegação, ao programa de correio eletrônico, ao sistema operacional, etc.

Por razões que se pode imaginar, independente de com elas concordar ou não, ainda não houve alerta oficial aos correntistas sobre a maior parte dos perigos que cercam as atividades bancárias eletrônicas, e não tem havido oferta e/ou divulgação de seguros específicos contra fraudes online. Esse estado de reduzida comunicação, e de falta de consciente alocação de riscos entre as partes, deixa de fomentar a discussão que poderia levar a um mais rápido amadurecimento da jurisprudência de nossos tribunais. Há muito ainda por esperar em relação a esse assunto. Nesse ínterim, se protege mais e se defende melhor quem se dispõe a analisar as diversas facetas envolvidas, colhendo o maior leque de argumentos (em vez de se ancorar num dos extremos de entendimento, possivelmente com intuitos meritórios, porém diminuindo as chances de defesa).

Gilberto Almeida é professor de Direito da Informática na PUC/RJ, consultor da ANPI, ASSESPRO, FENAINFO e outras entidades e sócio da Martins de Almeida - Advogados. Sugestões ou comentários para esta coluna podem ser enviados para Este endereço de e-mail está protegido contra spam bots, pelo que o Javascript terá de estar activado para poder visualizar o endereço de email .

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